Colloque "L’extraterritorialité du droit américain"

1er février 2016

http://www.fondation-res-publica.org/L-extraterritorialite-du-droit-americain_r129.html

Extraits des Interventions :

Hervé Juvin, président de l’Observatoire Eurogroup Consulting

Les sanctions commerciales imposées par les États-Unis et leurs conséquences sur le droit et les normes au niveau global - 11/03/2016

 

Intervention de Jean-Pierre Chevènement, Président de la Fondation Res Publica

Quelles parades? - 11/03/2016

 

Intervention de Francis Gutmann, Secrétaire général du Quai d'Orsay de 1981 à 1985,

Quel arsenal juridique opposer aux États-Unis? - 11/03/2016

 

Intervention de Paul-Albert Iweins, avocat, président du Conseil national des barreaux de 2006 à 2009, associé au cabinet Taylor Wessing, au colloque

01/02/2016 : Intervention de Jean-Pierre Chevènement, Président de la Fondation Res Publica, au colloque "L’extraterritorialité du droit américain"

http://www.fondation-res-publica.org/L-extraterritorialite-du-droit-americain_r129.html

…deux points, le premier politique, le deuxième économique. 

« Nous allons vous rendre le pire des services, nous allons vous priver d'ennemi ! », avait prédit en 1989 Alexandre Arbatov… Nous sommes en face d’un monde qui n’est plus bipolaire mais relativement chaotique. L’extraterritorialité du droit américain est aussi un moyen d’organiser l’ « Occident », c'est-à-dire les États-Unis et leurs féaux, dans un système unique. Régis Debray avait évoqué l’empire de Caracalla [1] pour nous dire que nous devrions, comme au temps de Caracalla, réclamer le droit de vote au sein de l’empire américain. Mais les Américains ne sont nullement prêts à nous l’accorder et, de toute façon, nous nous soumettons, comme vous l’avez très bien dit. Nous sommes donc des sujets consentants et ce système d’organisation permet de freiner la montée des émergents (Brics).

Cela s’illustre particulièrement en Iran et en Russie :

Avec l’accord du 14 juillet 2015 [2], l’Iran, au bout de combien d’années de sanctions, a été amené jusqu’à un certain point à résipiscence.

La Russie est un pays déviant en ce sens qu’elle défend de vieilles idées comme la souveraineté nationale. C’est ce qui, à certains égards, ne lui est pas pardonné et cet attachement à la souveraineté est considéré comme attentatoire à cette idée que désormais on pourrait se passer du Conseil de sécurité de l’ONU. Nous vivons dans un monde où l’ingérence tend à devenir la règle, même si elle se recouvre de divers prétextes. Je ne développe pas.

Sur le plan économique, la France a perdu sur l’Iran une part de marché qui n’était pas tout à fait négligeable : nous sommes passés de 4 milliards à 400 millions d’euros d’exportations en sept ou huit ans. Par exemple, Peugeot a abandonné la fabrication de ses véhicules et l’exportation de pièces détachées dans des conditions sur lesquelles les Iraniens ont bien voulu ne pas s’attarder excessivement puisque les liens viennent d’être renoués entre Peugeot et Iran Khodro.

Sur la Russie, nous sommes passés de 9 milliards d’euros d’exportations (en 2012) à environ 4 milliards (en 2015) ! Notre commerce extérieur n’est pas si brillant (nous plafonnons à 450 milliards d’exportations) et je ne crois pas qu’on puisse traiter aussi négligemment nos affaires. Mais il se passe que les sanctions européennes sont redoublées par des sanctions américaines. Elles vont d’ailleurs de pair, elles sont discutées de manière collective, si tant est qu’on puisse parler d’une discussion collective, c’est plutôt un consensus (« Qui ne dit mot consent ») qui s’impose. Le président Obama, à la veille du G7, a annoncé que ces sanctions seraient reconduites… elles l’ont été. Ces sanctions sont en principe limitées à quelques secteurs : l’énergie (moins le gaz), les matériels de défense, y compris les technologies duales, et la finance (un certain nombre de banques russes sont expressément visées). Mais comme il y a une certaine imprécision, l’Office of Foreign Assets Control (OFAC), organisme américain, a publié un fascicule d’une cinquantaine de pages, très difficilement lisible et compréhensible. En réalité, nos banques sont tétanisées par la peur de se voir infliger des amendes colossales et d’être privées de l’accès aux marchés libellés en dollars. Perdre des parts de marché sur la Russie leur paraît beaucoup moins grave que ce qu’elles pourraient perdre sur le marché américain et, d’une manière générale, sur tout ce qui est libellé en dollars. Il faut lire le texte des décisions administratives américaines qui note l’utilisation de banques ou d’institutions financières « américaines » (ils ne disent même pas « situées sur le territoire des États-Unis »). C’est un abus manifeste de position dominante. S’agissant de la Russie, les grandes banques françaises, tétanisées, ne financent plus les opérations de commerce extérieur, contrairement aux banques de Länder allemandes ou à certaines banques italiennes. Beaucoup plus petites, ces banques, qui ne sont pas engagées aux États-Unis, peuvent financer les opérations commerciales de firmes allemandes ou italiennes. C’est pourquoi l’Allemagne et l’Italie ont perdu moins de parts de marché que la France sur la Russie. À la suite de nombreuses démarches, 70 airbus avaient été vendus à la Russie… mais n’ont pu être financés ! Il a fallu passer par les Chinois. Les banques chinoises prélèvent une commission non négligeable (6 %) dont les banques françaises se sont privées, parce que, entre le cheval et l’alouette, elles n’ont pas choisi l’alouette russe…. Mais avec ce système, les petites entreprises n’ont pas accès au financement par les banques françaises. D’autres sont obligées de faire des contorsions extraordinaires. La frilosité de nos banques est un problème. Je m’en suis ouvert aux responsables politiques compétents, à la direction du Trésor notamment. 

…il n’y a pas de parades sans une volonté politique. Dans ce sous-empire de Caracalla où il n’y a pas de volonté politique, la frilosité de nos banques démultiplie l’efficacité du système du droit extraterritorial américain. Il faut y ajouter la frilosité des pouvoirs publics dans la contre-attaque.
Pour m’être rapproché de plusieurs décideurs, politiques, administratifs, financiers, voire économiques, je considère que tous, à des degrés divers, sont plus ou moins tétanisés. Aucun, en tout cas, ne manifeste de volonté politique claire. Nous en sommes là, il faut le savoir. Et on s’en accommode, c’est considéré comme normal. C’est l’univers où nous sommes et nos élites, nos décideurs, en ont inconsciemment pris acte…

…Le Système monétaire international est en crise, comme chacun sait. Le privilège du dollar est une chose. On en a déduit un privilège juridique supplémentaire qui s’attache à l’utilisation du dollar. Serait-il possible de trouver un biais par le Système monétaire international et sa réforme ? Cela supposerait une volonté politique. Peut-on développer des marchés en euros ? L’euro dont on nous vante partout le rôle semble ne pas exister dans cette affaire. Je n’entends pas nos banques ou nos entreprises évoquer l’utilisation d’un marché en euros. L’euro, petit frère du dollar, a accepté de lui tenir la main et ne fera rien pour le contrarier. 
 


Imagine-t-on de ratifier le TTIP, le fameux traité de libre-échange transatlantique, alors que ce privilège inique non seulement se perpétue mais s’étend de telle manière qu’on peut se poser la question de savoir dans quel monde désormais nous habitons ? 
C’est une question que je pose à M. Gutmann et à M. le bâtonnier Iweins, s’ils veulent bien y répondre. 

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[1] « L'Édit de Caracalla ou plaidoyer pour des États-Unis d'Occident », Régis Debray, éd. Fayard, 2002. 
[2] Le 14 juillet 2015, à Vienne, à l'issue de 21 mois de négociations, les grandes puissances et l'Iran ont conclu un accord pour résoudre le dossier du nucléaire iranien, mettant fin à douze ans de crise. 

 

01/02/2016 : Paul-Albert Iweins, avocat, président du Conseil national des barreaux de 2006 à 2009,au colloque "L’extraterritorialité du droit américain" (Quel arsenal juridique opposer aux États-Unis?)

http://www.fondation-res-publica.org/Quel-arsenal-juridique-opposer-aux-Etats-Unis_a954.html

Les États-Unis sont un pays de droit… Ils ont toujours cru à la supériorité de leur droit, pourtant techniquement inférieur au nôtre. C’est la différence entre le droit écrit, le droit continental, et le common law… Bien que nous ayons un système de droit techniquement supérieur, nous faisons face à une offensive du droit de common law.
…les États-Unis donnaient 20 millions de dollars par an à l’American Bar Association pour aller répandre le droit américain à travers le monde, sous couvert de USAID (United States Agency for International Development)…
Le droit avait quand même quelques constantes partagées par les deux systèmes, notamment la territorialité du droit pénal… Il n’y avait pas d’extraterritorialité du droit pénal.

Cela a d’abord changé dans un domaine qui nous est cher à tous, celui des droits de l’homme… Très belle idée…

Sur l’application de cette extraterritorialité… Les législations évoquées fondent leur légitimité sur les bons sentiments : la corruption, c’est mal… Certes, et nous avons eu tort, en France et ailleurs, de considérer que ce n’était pas si grave que ça tant que ça permettait de faire des affaires.
Voici cependant ce qu’en pratique vivent un certain nombre d’entreprises françaises :
Un représentant du DOJ (Department of Justice) de Washington demande à parler au CEO (Chief executive officer)… « …parce que nous aimerions avoir vos explications à propos d’une affaire qui s’est passée en Indonésie en 2003. Nous pensons savoir que, dans la circonstance, votre société ne s’est pas comportée conformément aux règles éthiques internationales ».
Le « CEO », le PDG français, jusqu’à une période extrêmement récente, raccrochait et plaisantait sur ces Américains qui s’intéressaient à une opération, qui ne les concernait en rien, réalisée dix ans plus tôt en Indonésie ! Il ne prêtait pas davantage attention aux courriers et sommations qui suivaient jusqu’à ce qu’un jour un de ses cadres venant négocier aux États-Unis fût arrêté (c’est arrivé à un dirigeant d’Alstom qui a passé quatorze mois dans un quartier de haute sécurité aux États-Unis)L’effet recherché est alors obtenu : Les dirigeants de l’entreprise se rendent à la convocation du DOJ.

J’insiste sur un point : le DOJ est le parquet et non le juge. Toute la stratégie que je vais exposer et dont il vous a été parlé est celle des procureurs, non celle des juges. Quelques entreprises ont d’ailleurs décidé de prendre le risque du procès et sont tombées sur des juges fédéraux de première instance qui, considérant que les États-Unis n’avaient pas vocation à juger le monde entier, les ont relaxées.

Mais combien d’entreprises sont prêtes à prendre le risque ?
Convoquée par le procureur pour des faits commis en Indonésie en 2003, l’entreprise choisit généralement de les reconnaître pour se débarrasser d’un problème qu’elle juge bénin. S’ensuit l’ouverture de poursuites pénales, ce qui signifie condamnation pénale puisque les faits sont reconnus… Aux États-Unis comme dans d’autres pays la condamnation pénale a des conséquences immédiates : exclusion des marchés publics, interdiction d’opérer sur le territoire s’il s’agit de faits de corruption d’agents publics.

Pour éviter ces conséquences quelque peu disproportionnées, l’entreprise se voit alors proposer une DPA (Deferred Prosecution Agreement), c'est-à-dire qu’une procédure est ouverte mais suspendue pour donner au coupable le temps de la contrition (étrange dans un environnement culturel protestant !). Mais une confession n’est valable que si elle est totale, complète et sincère, ce qui suppose l’aveu circonstancié de tout ce que l’entreprise a commis dans la dernière décennie en termes de corruption, de commissions versées, de cadeaux (cela peut aller jusqu’à l’embauche d’un fils d’un ministre pour un travail non fictif). Si la contrition est parfaite, on pourra transiger. Un seul oubli (qui n’échappera pas aux moyens considérables de la NSA ou du FBI) expose le coupable au risque d’une sanction pénale. Mais le confesseur, qui ne veut pas la mort du pécheur, va l’orienter vers quatre ou cinq cabinets très spécialisés de Washington susceptibles de réaliser un audit complet des procédures sur dix années et de suivre pendant trois ans les affaires de l’entreprise pénitente afin de prouver la sincérité de son repentir.

Je précise que mon cabinet, bien que s’appelant « Taylor Wessing » est un cabinet européen, anglo-allemand-français. C’est d’ailleurs un réseau et non un cabinet intégré, ce qui me permet de dire un peu de mal de mes confrères américains. L’avocat américain est certainement un excellent avocat mais sa déontologie est un peu différente de la nôtre. La notion de secret professionnel n’est pas la même en droit de common law et en droit continental. En droit de common law, l’avocat est officer of the Court (officier de la Cour), c'est-à-dire qu’il ne peut pas mentir à un juge ni à un procureur. L’avocat continental, excusez-moi de vous en faire l’aveu, a le droit de mentir … par omission (pas par action). L’avocat américain qui examine les affaires d’une entreprise est tenu de les révéler. Un avocat français, allemand, espagnol… pourrait garder le silence et conseiller à son client de taire un point.

À l’issue de toute cette procédure, la sanction n’est pas une peine pénale mais une indemnité, ce qui veut dire qu’il n’y a pas de casier judiciaire. On évite donc les conséquences que j’évoquais tout à l’heure (interdiction des marchés publics etc.). C’est la finesse de cette procédure américaine qui n’avait pas – et n’a toujours pas – d’équivalent (mais il y a peut-être un espoir) dans le droit français : l’entreprise fautive va payer des sommes considérables mais cela ne correspond pas à une condamnation. Une fois l’indemnité payée, les dirigeants de cette entreprise peuvent rentrer sur le territoire des États-Unis, concourir aux marchés publics, toutes choses impossibles après condamnation pour une affaire de corruption.

Que conseiller à une entreprise française confrontée à ce genre de situation ?
La première idée qui vient est d’anticiper la procédure américaine en soumettant l’affaire au procureur français qui poursuivra. De cette façon, la règle non bis in idem (on ne peut pas poursuivre deux fois les mêmes faits) pourra être opposée aux autorités américaines.

Malheureusement, dans la relation internationale, non bis in idem ne fonctionne pas. Par exemple, les violences conjugales, qui peuvent se terminer par un meurtre, ne sont pas vécues de la même façon dans certains pays et en France. Les proches d’une épouse de nationalité française battue à mort par son mari peuvent, dans un autre système de droit, se voir verser une indemnité, pour compenser la perte cruelle, sans qu’une sanction pénale soit prononcée. La France, considérant légitimement qu’il y a là un meurtre conjugal, entame une poursuite pénale même si une procédure s’est terminée dans un autre pays par une indemnité civile. Ceci permet de comprendre, logiquement, que le non bis in idem international ne s’applique pas. C’est ce raisonnement qu’utilisent les Américains, arguant que la France ne poursuit pas la corruption. Il est en effet difficile de citer des exemples de condamnation pour corruption en France… Peut-être l’affaire Elf… Peut-on en déduire que la France est à l’abri de toute corruption… ? Beaucoup de nos marchés étant au Moyen-Orient, où tout fonctionne de façon remarquable, on ne saurait en douter ! Je rejoins M. Gutmann : il faut rendre cette justice aux Américains qu’ils ont commencé par sanctionner leurs entreprises avant de s’occuper des nôtres. Et c’est parce que leurs entreprises, se plaignaient de perdre des marchés par l’effet d’une concurrence déloyale qu’ils se sont intéressés à nous.
Comment pouvons-nous répondre à cette extraterritorialité du droit américain ?
Vous avez bien fait de faire litière du mythe d’une réaction européenne.
On est donc obligé de réfléchir à une réaction française. La convention de l’OCDE, vous l’avez rappelé, dit que lorsqu’il y a des poursuites dans un pays, un autre pays ne peut engager des poursuites, en tout cas ils sont censés s’entendre. Aujourd’hui, ils ne s’entendent pas puisqu’on ne poursuit pas ou, quand on poursuit, cela se solde par des amendes ridicules (375 000 euros est un maximum…).

Il y a heureusement un texte, qui est actuellement à l’état d’avant-projet mais dont je crains qu’il reste dans les limbes par ce que je ne suis pas convaincu que toutes les autorités publiques aient pris conscience de son importance. C’est la loi Sapin 2 (projet de loi sur la lutte contre la corruption et la transparence de la vie économique). Un premier jet, qui m’avait paru insuffisant, prévoyait d’imposer aux entreprises de plus de 500 personnes et plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaire un certain nombre de règles de « compliance » (conformité), selon les normes internationales (normes américaines, normes de l’ONU, normes anglaises…) et, suivant l’habitude du législateur français, le projet prévoyait un délit de plus pour l’entreprise qui ne respectait pas ces règles de compliance, l’idée étant d’amener les entreprises françaises à se mettre aux standards internationaux en matière de lutte contre la corruption. Ce n’était pas suffisant. Mais le dernier état du texte crée un DPA à la française et, pour une fois, je salue l’administration qui a compris la problématique. Ce projet de loi dispose qu’avant l’exercice de l’action publique, l’entreprise pourra se rapprocher du procureur et discuter avec lui d’une indemnité de compensation publique qui devra être fonction de l’atteinte portée à la liberté économique. Pouvant aller jusqu’à 30 % du chiffre d’affaire de l’entreprise (on en vient enfin à des sanctions significatives et on aura du mal à nous dire qu’on ne fait rien), elle sera homologuée par un juge du siège et ne sera donc pas entièrement entre les mains du procureur, ce qui est le cas aux États-Unis. Mais elle n’aura pas le caractère d’une sanction pénale et ne sera pas inscrite au casier judiciaire.

On a parfois tort de désespérer de nos élites et de nos fonctionnaires puisque je découvre dans cet avant-projet de loi ce qui pourrait constituer une solution pour les entreprises qui risquent de se faire « rattraper par la patrouille » américaine. Si on peut se libérer du passé par un dialogue constructif avec Madame le procureur national financier [1] et si on peut l’opposer aux États-Unis, on règle le problème. De plus, les amendes reviendront au Trésor français (alors que les 800 millions de dollars infligés à Alstom sont allés au Trésor américain et on se libère de ce qui est une véritable menace pour beaucoup d’entreprises françaises exportatrices. En effet, toute entreprise française exportatrice qui a payé des commissions depuis dix ans est sous cette menace réelle. La seule inquiétude que j’aie c’est que le MEDEF ne comprenne pas et n’y voie qu’une sanction supplémentaire contre les entreprises. Et je crains une réaction du patronat contre ce dispositif intelligent qui me paraît être la riposte adaptée à cette extraterritorialité des règles américaines anti-corruption.

 

1er février 2016 : Francis Gutmann, Secrétaire général du Quai d'Orsay de 1981 à 1985, au colloque "L’extraterritorialité du droit américain" (Quelles parades?)

Il ne faut pas imaginer le développement américain comme le fruit d’un deus ex machina ou d’un programme bien élaboré. La vérité, c’est que la puissance attire la puissance et si j’ai un regret c’est que ce ne soit pas la France qui ait cette puissance (et je ne sais pas quel bon ou mauvais usage nous en ferions).
…Pendant longtemps, les Américains ont sincèrement cru que ce qui était bon pour eux l’était nécessairement pour le reste du monde. Ils avaient un esprit missionnaire, ce qui ne les empêchait pas de défendre leurs intérêts. Mais dans un monde qui leur est devenu de plus en plus étranger et leur paraît de plus en plus hostile, je dirai que l’égocentrisme tend à se substituer à l’idéalisme. Priorité est donnée à ce qui est bon pour les États-Unis et peu importe, dans une large mesure, ce qu’il en est pour les autres. Nous ne sommes qu’au début de cette évolution…

Face à cela, je constate que nous Européens, Français, sommes comme tétanisés, incapables de réagir
…« Quelles parades ? »… Au dénigrement des États-Unis je préfèrerai la réflexion sur notre propre capacité d’exister dont dépend la prochaine défense. Seuls ou avec l’Europe (si elle existe encore).

Je vous choquerai peut-être en vous disant que du point de vue américain, le Patriot Act et le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) sont parfaitement logiques : le terrorisme est une menace, le blanchiment est un moyen de financer le terrorisme et le coupable, américain ou non, doit être combattu. D’autre part, au nom de la vertu, les États-Unis ne peuvent pas admettre la corruption. Et, pour ne pas mettre les entreprises américaines condamnées en position d’infériorité par rapport à leurs concurrentes étrangères, celles-ci sont poursuivies à leur tour. Cette logique n’apparaît pas aussi évidente en dehors des États-Unis. Mais plus encore, c’est la façon dont ces logiques ont été appliquées qui est difficilement acceptable : déceler si possible une cible éventuelle par tous les moyens, qui vont de la presse aux services de renseignements, identifier telle ou telle entreprise comme une véritable cible parce qu’elle a un lien , serait-il ténu et tangentiel, avec le système économique ou financier américain, et, une fois la cible identifiée, la harceler de la façon la plus inquisitoriale pour avoir le maximum d’informations. Dans un cas précis concernant la filiale chinoise d’une entreprise américaine, les Chinois avaient déclaré « secret d’État » les informations demandées par les autorités américaines. Mais cette astuce ne peut être utilisée à tous les coups…
…« Toute entreprise étrangère susceptible de faire du mal à l’économie américaine tombe sous la loi américaine. »…

1. « Œil pour œil, dent pour dent » serait la première des parades. Mais le déséquilibre économique en limiterait singulièrement l’efficacité. La menace de ne plus pouvoir recourir au système financier américain peut effrayer une entreprise française. Je crains, à mon grand regret, que la réciproque (interdire à une entreprise américaine de travailler avec le système financier français) soit moins convaincante. Nous pourrions offrir un front de plusieurs pays mais l’Union européenne à cet égard est dans la tradition de peur qui la caractérise, alors que la Russie, Shanghai, les pays du Brics envisagent de faire un front commun pour mieux résister aux intentions américaines par la pratique « œil pour œil ».

2. La deuxième hypothèse… renforcer la législation française contre la corruption en France et à l’étranger. On a commencé mais on ne va pas assez loin. L’intérêt d’une telle législation, outre la morale, serait de nous permettre de plaider qu’on ne juge pas deux fois pour les mêmes faits (non bis in idem). L’ennuyeux, c’est que l’OCDE, en matière d’anti-corruption, se borne à dire que « les deux côtés devront se mettre d’accord ». Et il n’est pas évident que cet accord irait dans le sens que nous souhaitons…

3. Une troisième hypothèse consisterait à essayer de faire jouer des règles internationales : constatant que ces pratiques américaines créent un déséquilibre dans la concurrence, l’Union européenne saisirait l’OMC pour qu’elle constate et juge si possible. On peut toujours le faire mais cela risque d’être assez long, le temps de décider l’Union européenne puis d’obtenir l’intervention de l’OMC…

4. Quatrième parade, nous pourrions mener à l’égard des entreprises américaines des actions contre l’évasion fiscale, pour la protection des données et dans quelques domaines encore… L’Union européenne a entamé des actions. Ce n’est pas négligeable parce que cela exerce des pressions sur les États-Unis et leurs entreprises et les Américains y sont d’autant plus sensibles que les procédures utilisées ont souvent la même forme que les leurs. Mais, oserai-je dire, ce n’est pas en attaquant la jambe droite que vous éviterez que la jambe gauche vous frappe. Donc c’est un moyen, mais qui n’est pas suffisant à lui seul.

Je crois qu’il faut se placer sur un plan beaucoup plus général et refuser de continuer à négocier le TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership), si certaines pratiques ne sont pas abandonnées. J’ajoute que l’intérêt de la France dans le TTIP n’est pas évident mais même si nous acceptons le principe du TTIP, de grâce, ne nous engageons pas en acceptant la pérennité de formules qui sont dommageables pour nous.
Mais encore une fois – je vais être lyrique – tout ceci se ramène d’abord à un problème de volonté politique… et c’est une autre affaire. 

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